（一）关于第 17 条第 3 款的理解 

《刑法修正案（十一）》关于《刑法》第 17 条的修改，系唯一一处对刑法总则内容的修改，体现了刑法支持和保障《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》贯彻、实施的精神，彰显了对未成年人优先保护、特殊保护的价值取向，体现了预防低龄未成年人犯罪及对之严管厚爱的立法本意。

第 17 条第 3 款规定：“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。”之所以增加这一款，笔者的理解是：低龄未成年人犯罪的被害人绝大多数是他们的同龄人甚至年龄更小的未成年人，要用这一规定来保护广大未成年人或其他容易受到其侵害的人，同时预防极少数顽劣的低龄未成年人实施极其严重的罪行，以体现对他们的严管厚爱。关于这款规定的理解与适用，有以下几个问题值得讨论：

一是这里的“犯故意杀人、故意伤害罪”，是指罪名还是行为。从法条文字看，似乎仅指低龄未成年人犯故意杀人罪或者故意伤害罪（重伤）这两种犯罪。但深究立法本意，应当是指实施故意杀人或者重伤行为，这两种行为不一定非定该两种罪不可。比如，几个低龄未成年人看到一个老太太手持漂亮手机，就合谋打劫，老太太反抗，结果被这几个低龄未成年人殴打致死。按照刑法规定，本案只能定抢劫罪，不能定故意杀人罪。如果认为低龄未成年人只有实施故意杀人罪或者故意伤害罪才能追究刑事责任，实施其他犯罪 就不能追究刑事责任，那就不能对本案这几名低龄未成年人定罪处罚，而这样解释显然不合立法本意。进一步说，如果低龄未成年人为勒索钱财绑架年龄更小的未成年人并致其死亡的，或者强奸未成年人并致其残疾的，依法都只能定绑架罪、强奸罪而不能定故意杀人罪。不能因此而认为低龄未成年人实施此类行为不受处罚。所以，该款的“犯故意杀人、故意伤害罪”应为“实施故意杀人、故意伤害行为”。

二是体现了严格限制追究低龄未成年人刑事责任的精神。从本款“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的规定看，立法机关对追究这种行为作了严格限制。如果低龄未成年人故意实施杀人行为，必须是杀人既遂即致人死亡才能追究刑事责任，杀人未遂即使造成被害人重伤的，依法也不应当 追究。如果低龄未成年人实施的是故意伤害行为，那么，追究其刑事责任要同时满足两个条件，第一个条件就是要有“特别残忍手段”，所谓“特别残忍手段”，就被害人而言是极其痛苦的手段，从旁观者看是令人发指的手段，从行为人看是故意折磨被害人的身体以满足其取乐乃至畸形变态心理的手段。第二个条件是必须造成被害人严重残疾，这里的严重残疾是指构成重伤以上的身体终身残疾，也可以说是难以治愈的残疾，如果是较轻的残疾或者能够治愈的残疾，则可以不予追究，以体现宽严相济的刑事政策。

三是“情节恶劣”的规定体现了刑法重视评价低龄未成年人主观恶性的精神。《刑法修正案（十一）》 在前述严格限制追究低龄未成年人刑事责任的基础上，还规定了一个限制词即“情节恶劣”，笔者认为这 是进一步限制追究低龄未成年人刑事责任的规定。何谓情节恶劣？参酌理论与实务界对刑法其他条文中 规定的“情节恶劣”的理解和本条的特定含义，笔者认为可以从三个方面去把握，第一是从低龄未成年人 的主观恶性上去把握。如果低龄未成年人顽劣霸凌、多次欺凌他人甚至屡教不改的，一旦有上述两种行为，就可以追诉；如果是被人欺凌后忍无可忍而实施杀人或者伤害行为的，一般就不属于情节恶劣。第二是从社会影响的角度去把握。如果一个低龄未成年人的杀人行为或者伤害行为造成极为广泛的社会影响的，就可以视为情节恶劣。第三是从后果上去把握。如果造成多人死伤的，或者以极其残忍的手段杀害父母等尊亲属的或者残害婴幼儿的，则都可以视为情节恶劣。

四是体现了统一追诉标准、确保法律正确适用的精神。本款规定追诉低龄未成年人的刑事责任，要 “经最高人民检察院核准”，这一程序设计既有严格限制检察机关追诉低龄未成年人刑事责任的考虑，也有立法机关赋予最高检察机关统一此类案件追诉标准的意思。笔者认为，这一规定对于保证公正司法，防止错诉，确有必要。有几个问题顺便讨论一下，供两高起草有关解释时参考。

第一是追诉此类案件的第一审检察院是基层检察院还是市级检察院的问题。考虑到此类案件实际上不会发生很多，而一旦发生，社会关注度往往很高，同时考虑到保护低龄未成年人的合法权益事关重大等因素，为更好地统一追诉的尺度，体现对这项追诉工作的高度重视，笔者以为此类案件统一由市一级的人民检察院追诉为宜。

第二是下级检察院是向最高人民检察院直报还是层报的问题。从刑法用的是“核准”而不是“批准” 的字样看，说明这个程序是核准程序而不是批准程序。一般讲，核准程序是司法程序，批准程序是行政程序。人民检察院是司法机关，上一级检察院即省一级检察院有责任为最高人民检察院把一道关，构造一个 层层把关、逐级核准的司法程序。如果省级检察院认为不应当追诉的，可以直接否决下级检察院的意见，把案件发回撤销，没有必要再报最高人民检察院核准。

第三是关于低龄未成年人的量刑建议要不要同时报请核准的问题。对于这个问题，仅从本款的条文中看不出来，似乎不同时报送量刑建议亦可。但是，考虑到追诉标准的统一也包括量刑建议的统一，而不满 18 周岁的未成年人刑罚裁量又有从轻处罚和减轻处罚之分，故如果下级检察院在报请最高检核准时能 够同时报送一个有幅度的量刑建议，应当是更有利于追诉标准统一的要求。

第四是关于低龄未成年人犯罪的刑事责任要不要与其他未成年人犯罪的刑事责任区别对待的问题。根据刑法规定，对于不满 18 周岁的人即未成年人犯罪，不得适用死刑，包括不得适用死刑缓期两年执行。刑法同时还规定，对于未成年人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。此前，理论界就有人认为，对未成年人既不 能判处死刑，也不能判处无期徒刑，理由是，既然刑法规定对于未成年人犯罪不得适用死刑，那么，其最高刑只能是无期徒刑，加上应当从轻或者减轻处罚，所以最高只能顶格判处有期徒刑。这个观点虽然没有被立法机关和司法机关认同，但是，我们认为对于追究低龄未成年人的刑事责任或有启发：即司法机关在追 究低龄未成年人刑事责任的时候，可以考虑规定：“对已满十二周岁不满十四周岁的未成年人追究刑事责 任的，人民检察院一般不得提出适用无期徒刑的量刑建议；人民法院一般也不得判处无期徒刑。”从而体 现对不同年龄段的未成年人的刑事责任实行区别对待的政策，彰显刑法对低龄未成年人犯罪的宽容精神 和谦抑理念。

（二）关于第 236 条之一的理解

近年来，性侵未成年人犯罪受到社会广泛关注，尤其是一些特殊职责人员实施的性侵恶性案件，引起社会极大愤慨。《刑法修正案（十一）》对此作出回应，新增第236 条之一。关于此罪的罪名，我们认为定为“奸淫少女罪”比较妥当。关于该条文规定的理解与适用，有以下几个问题值得注意：

一是本罪的主体为特殊主体，是对已满 14 周岁不满 16 周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员。本条明确列举了五类负有特殊职责的主体，并使用“等”字兜底，说明本罪的主体并不限于法条所列举的几类常见的特殊职责人员，其他与法条所列举的人员性质相同、等同的主体也可以纳入本条文的适用范围，以适应社会生活的实际需要。一般来说，“负有特殊职责的人员”必须是基于法律规定或者民事法律行为的约定等而与特定的未成年人形成某种关系，如监护职责源于法律的规定，而医疗职责源于民事法律行为的约定。虽然有观点建议，应扩大特殊人员的范围，将那些不属于“特殊职 责的人员”的熟人也纳入本罪打击范围。但笔者认为，认定本罪也还应当遵循刑法谦抑原则，要具备“负有特殊职责”这个要求，而特殊职责应当是具体的而不是抽象的，如不能因为学校负有对未成年人的教育职责就将学校内的所有员工乃至临时工都认定为“负有特殊职责的人员”，应当将主体范围限定在负有教 育、管理职责的员工群体之内。

二是本罪的客观方面是与未成年女性发生性关系，且没有违背未成年女性的意志，即须以未成年女性同意为前提。这里的“同意”可以表现为默许，也可以表现为明确表示，甚至可以表现为主动为之。根据 本条第 2 款规定，如果负有特殊职责的人员以暴力、胁迫或者其他手段强奸未成年女性的，应当按照强奸 罪定罪，即择一重罪处断。对于负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的行为，根据相关司法解释的规定，也应以强奸罪定。

三是主观方面表现为故意，包括希望和放任两种意志因素。如果是未成年少女主动为之，负有特殊职责的人员持放任心理而与其发生性行为的，也构成此罪。此罪须以发生性关系为目的，即行为人追求的是与被害人发生性行为。若不以发生性关系为目的，意在通过性交以外的行为满足性欲，则不构成此罪，情节严重的，可以构成强制猥亵。

四是正确理解“情节恶劣”。情节恶劣是本罪的加重情节，如何理解，应当根据相关司法解释对性侵未成年人犯罪的规定和本条的特定含义，从行为性质、犯罪对象、危害后果、人身危险性等方面进行把握。其一，从时间、次数看，与未成年女性长期或者多次发生性关系，或与多名未成年女性发生性关系的，可以视 为情节恶劣；其二，从犯罪对象看，与严重残疾或者精神智力发育迟滞的未成年女性发生性关系的，可以视为情节恶劣；其三，从犯罪结果看，造成未成年女性轻伤、怀孕、感染性病等后果的，都可以视为情节恶劣；其四，从人身危险性看，如果行为人有强奸、猥亵等性侵犯罪前科劣迹的，也可以认定为情节恶劣。

另外，有特殊职责的人实施性侵害未成年人的行为，可以依照刑法、行政法规的规定予以从业禁止， 如“禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年”“不能取得教师资格， 已经取得教师资格的，丧失教师资格”等，切实防止犯罪分子再次从事与未成年人有关的工作、活动。

（三）关于第 133 条之二的理解

为维护人民群众“出行安全”，《刑法修正案（十一）》对社会反映突出的妨害公共交通工具安全驾驶的犯罪进行明确规定，新增第 133 条之二。关于此罪的罪名，笔者认为应当定为“妨害安全驾驶罪”。在该罪的司法认定中，主要应当注意以下几个问题：

一是构成要件的准确理解。本条规定的“行驶中”，特指正在行驶中的公共交通工具。如果行为发生之时公共交通工具处于非行驶状态，则不能构成本罪。这里的“行驶中”并不严格要求公共交通工具一直处于行驶状态，即使公共交通工具在行驶过程中曾有过短暂地停留，也可以解释为“行驶中”。关于“公共交通工具”的理解，可以参考最高人民法院、最高人民检察院和公安部于 2019 年 1 月 8 日联合发布的《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》的相关规定。上述司法解释第 7 条规定， “公共交通工具是指公共汽车、公路客运车，大、中型出租车等车辆”。这一解释是合理的，应基于刑法谦抑原则进行限制性解释，将小型出租车排除在公共交通工具范围之外。因为小型出租车一般是核定载客数为四人或以下的汽车，乘坐人人数有限，一般不会危及公共安全。另外，本罪的犯罪主体并不限于乘客，还包括“擅离职守”的驾驶人员。而本罪“使用暴力”的行为对象是特殊主体，即公共交通工具的驾驶人员，不包括公共交通工具上的其他工作人员，如售票员、秩序管理人员等。

二是与一般违法行为的界限区分。本罪是具体危险犯，须达到“危及公共安全”的程度才能构成犯罪。这里的“危险”必须是可能发生伤亡后果的现实危险，不能是理论意义上的抽象危险，否则可不追究刑事责任。换句话说，并非所有干扰公共交通工具正常行驶的行为都有具体危险，而要根据行为发生之时的驾 驶环境、路况及妨害具体行为等情况作出综合判断。一般来说，如有公共交通工具发生剧烈摇晃，脱离原有运行轨道，交通工具非正常制动，与其他建筑物、行人、交通工具发生碰撞、造成人员受伤等结果时，可以作为具有“危及公共安全”的具体危险判断标准。

三是适用时间效力问题。本条文虽然为《刑法修正案（十一）》新增罪名，但其相关违法行为并非无法用原刑法予以规制。新增的这一犯罪，是先由司法解释扩大解释为犯罪，然后刑法增设为新罪。根据有关司法文件规定，在公共交通工具行驶过程中，抢夺方向盘、变速杆等操纵装置，殴打、拉拽驾驶人员，危害 公共安全，尚未造成严重后果的，在《刑法修正案（十一）》之前可能成立以危险方法危害公共安全罪，在 《刑法修正案（十一）》施行后则构成本罪。对此，应当注意对《刑法修正案（十一）》与上述司法解释规定的处罚之轻重进行比较。由于第 133 条之二规定的法定刑低于第 114 条以危险方法危害公共安全罪的法定刑，故上述行为即使发生在 2021 年 3 月 1 日之前，也应适用《刑法修正案（十一）》第 133 条之二定罪处罚。